Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - Lei nº 12.973/14

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A legislação (arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03) pertinente ao PIS e à COFINS, relativa tanto à sistemática de apuração cumulativa como a não cumulativa, prevê a incidência das referidas contribuições sobre a receita bruta, composta, inclusive, pelo ICMS.

Antes mesmo da publicação da Lei nº 12.973/14, que alterou o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, para constar expressamente que o ICMS compõe a mesma, a Receita Federal já defendia a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sustentando que o ICMS, por ser embutido no custo do produto, configuraria ingresso positivo de valores para a empresa.

No âmbito do STJ, através das Súmulas nºs 68 e 94, a matéria já estava pacificada em sentido contrário aos contribuintes. Ou seja, para o Superior Tribunal de Justiça seria possível incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições mencionadas.

No entanto, o direito privado orienta que nem todo ingresso representa receita da empresa. E, para que possam ser qualificados como receita, os ingressos devem possuir o condão de modificar positivamente o patrimônio do contribuinte.

Notoriamente, o ICMS não altera o patrimônio da empresa, vez que os valores são meramente repassados por esta ao Estado, destinatário da verba pública. 

Nesse sentido, a questão ascendeu ao Supremo Tribunal Federal que, através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG (sem repercussão geral), sustentou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, sinteticamente, pelos seguintes motivos: a) a incidência das contribuições sobre o ICMS configuraria verdadeira invasão de tributação sobre outros entes federados; b) o ICMS não representa ingresso positivo de valores na empresa, que atua apenas como mera intermediária; c) o ICMS é receita do Estado e não da empresa; e d) não há capacidade contributiva que justifique a incidência das aludidas contribuições sobre o ICMS.

Diante do exposto, como a decisão prolatada nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG se aplica apenas para as partes daquele processo, orientamos os contribuintes a questionarem judicialmente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, diante, inclusive, da exigência prevista na novel legislação (Lei nº 12.973/14), bem como para recuperar os valores pagos indevidamente.

Bruna Tuguie Nakamura - OAB/SC nº 34.535

Sócia – área tributária.